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1保证是保证人与债权人之间的一种合同关系。

2.保证的特征：

(1)要式。保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。具体方式有四种。

①在主债务合同中有保证条款。

②在主债务合同中有以保证人名义的签字。

③由保证人和债权人单独订立保证合同。

④第三方以书面形式向债权人出具担保书函，对方受领的。

(2)保证合同属于诺成、单务和无偿的合同。

(3)补充性和连带性。

①在一般保证中，先由债务人履行其债务，只有在对其财产强制执行而无效果时才由保证人承担保证责任，债务人和保证人的债务履行有先后顺序。即一般保证人享有先诉抗辩权，此为补充性。

②在连带责任保证中，不存在上述履行的前后限制，主债务人不履行债务时，债权人可以请求主债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。此为连带性。

(4)非专属性。保证人死亡，继承人继续承担保证责任。

(5)从属性。

①成立上的从属性。

【案例】甲委托乙打丙，答应支付2000元，丁为债务提供保证。主债务不成立，因此丁的保证债务不成立。

②处分上的从属性。债权让与——不必经过保证人的同意;债务承担——保证人免除责任，除非书面同意。

③消灭上的从属性。债务消灭，保证债务消灭。

☞易错点提示  合同消灭不必然导致保证债务消灭比如合同解除。需分情况处理，①双方协议解除——无债务，不必承担保证责任;②债务人导致的解除——有债务，承担保证责任;③债权人导致的解除——无债务，不承担保证责任。

三。债的变更和保证的关系，见表2-35.

表2-35  债的变更和保证的关系

4.一般保证：

(1)当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

(2)先诉抗辩权——一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

(3)先诉抗辩权的行使限制——

①债务人下落不明，且无财产可供执行。

②人民法院已经受理债务人破产案件。

③债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力。

④保证人书面表示放弃本款规定的权利。

5连带责任保证：

(1)当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

(2)责任承担——连带责任保证人无先诉抗辩权，履行期限届满未履行，债权人即可请求保证人承担责任的权利。